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    [author] => Pegoraro, Lucio
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Rechazando la ecuación derecho=ley, típica del positivismo del siglo XIX, y la ideología de los contenidos esenciales, universales y no reformables de las Constituciones, el análisis positivo permite enfatizar el papel de la cultura jurídica como formante constitutivo del derecho constitucional vigente, para entender sus razones y averiguar sus condiciones de aplicabilidad y circulación (o de rechazo).
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Rechazando la ecuación derecho=ley, típica del positivismo del siglo XIX, y la ideología de los contenidos esenciales, universales y no reformables de las Constituciones, el análisis positivo permite enfatizar el papel de la cultura jurídica como formante constitutivo del derecho constitucional vigente, para entender sus razones y averiguar sus condiciones de aplicabilidad y circulación (o de rechazo).
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Pegoraro, Lucio
Catedrático de derecho público comparado en el Departamento de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad de Bolonia. Profesor afiliado de la Universidad Autónoma de Nuevo León y doctor honoris causa por tres universidades latinoamericanas.
    [toc] => Advertencias 	 VII
Abstract 	 IX
INTRODUCCIÓN 1
CAPITULO PRIMERO
LÉXICO DE LA COMPARACIÓN
§ 1. Delimitación del campo semántico: dos opciones en sentido amplio, una opción en sentido estricto (y un vocabulario mínimo)  	7
1.1. Es una variable de "derecho" (mejor en sentido amplio)  	11
1.2. Es una variable de "constitución" (mejor en sentido amplio) 	 16
1.3. Es una variable de "comparar" (mejor en sentido estricto) 	 19
§ 2. Visiones teóricas y visiones dogmáticas: la homologación objetiva entre Derecho constitucional y Derecho constitucional comparado. Derecho constitucional extranjero y
Derecho comparado 	 21
§ 3. Definición (remisión) 	 31
§ 4. Un acercamiento analítico y la deconstrucción de los conceptos 	 32
CAPÍTULO II
LA COMPARACIÓN COMO MÉTODO
Y COMO CIENCIA
1. La cuestión ciencia/método y su relación con los fines perseguidos (¿comparar para comparar, o emplear la comparación para estudiar el derecho nacional?)  	45
2. Vertiente ética de la comparación: el relativismo de una ciencia "laica"  	65
3. La comparación constitucionalista y los problemas en común con otras ciencias  	68
4. Comparación jurídica, comparación constitucionalista  	70
5. Aspectos históricos: desde un pasado "publicista" hasta hoy: la obra de los estudiosos del Derecho privado y el moderno Derecho comparado general 	 76
6. El empleo de las categorías comparatistas del Derecho privado: ¿parasitismo metodológico o gemación en el Derecho constitucional comparado?  	84
7. La necesidad de enuclear los problemas distintos y elaborar metodologías propias y específicas para el objeto estudiado (las constituciones) 	89
CAPÍTULO in
LA COMPARACIÓN CONSTITUCIONAL COMO FINALIDAD (PARA "CONSTRUIR" LA CIENCIA)
PREMISA
1. Factores de continuidad y discontinuidad en el objeto de investigación. (Lo que los comparatistas constitucionalistas deben usar, sin modificaciones, y lo que tienen que adaptar)           96
SECCIÓN I. VARIANTES E INVARIANTES METODOLÓGICAS
1. Lenguaje, traducciones, conceptos 	99
1.1. Desde las "leyes claras y concisas" en la edad de los códigos al Estado social y la globalización 	 101
1.2. Constitucionalismo y globalización lingüística 	104
1.3. Traducciones y formantes implicados 	 107
1.4. Problemas antiguos de las traducciones 	 110
1.5. ... Y problemas nuevos: el ejemplo de la palabra
"derechos" en el moderno léxico constitucional 	 116
1.6. El nomen en las clasificaciones 	 124
2. Método/métodos 	 127
3. Formantes 	 134
4. El uso de los criptotipos y el "derecho mudo" 	 146
5. Interdisciplinariedad	 150
5.1. Problemas teóricos, problemas prácticos 	 150
5.2. Las disciplinas "de frontera" 	 154
5.2.1. Historia del derecho e Historia de las doctrinas políticas 	 155
5.2.2. Filosofía del derecho, Sociología del derecho y Antropología jurídica 	 161
5.2.3. Ciencia política 	 164
5.2.4. Otras ciencias sociales: Economía, Estadísticas, Geografía, Psicología 	 168
5.3. Ciencias formales o de la naturaleza 	 174
5.4. Las ciencias jurídicas "contiguas" 	 175
5.4.1. Derecho de la Unión Europea y Derecho internacional 	 177
6. Los niveles de comparación 	 183
7. Analogías y diferencias, comparabilidad, macro y micro- comparación, tertium comparationis 	 189
8. Clasificaciones 	 198
9. Elementos determinantes y elementos pertinentes 	 209
10. Modelos y la dinámica de los modelos 	 232
11. La circulación de los modelos entre prestigio e imposición 251
SECCIÓN II
VARIANTES E INVARIANTES OBJETIVAS
1. Premisa 	 263
2. Un problema compartido: la interpretación y la interpretación constitucional 	 265
3. Clasificaciones: las interferencias mutuas 	 275
3.1. El concepto de familias jurídicas y sus influencias en la sistematización de la materia 	 275
3.2. Las formas de Estado 	 286
4. Materias concurrentes 	 299
4.1. Las fuentes del derecho 	 299
4.2. La justicia constitucional 	 303
§ 5. El terreno de los constitucionalistas 	 311
5.1. Los derechos y libertades 	 311
5.2. El tipo de Estado 	 315
5.3. Las formas de gobierno	 320
5.4. La organización del Estado 	 325
CAPÍTULO IV
LA COMPARACIÓN COMO MEDIO (PARA "USAR" LA CIENCIA)
§ 1. Funciones prácticas de la comparación	 329
1.1. El estudio del derecho propio a través de la comparación 	 331
1.2. La construcción del derecho codificado 	 335
1.3. La edificación de derechos comunes (unificación/armonización del derecho) 	 340
1.4. El auxilio a los jueces 	 348
§ 2. Circulación (y disociación) entre formantes 	 359
2.1. Generalidad 	 359
2.2. En la elaboración de trabajos doctrinales 	 361
2.3. En la escritura de las leyes	 364
2.4. En la motivación de las sentencias 	 367
§ 3. La circulación interformantes: de la doctrina a los formantes "dinámicos" (pero sólo donde la doctrina no es
un formante dinámico) 	 372
CONCLUSIONES
§ 1. Constitucionalismo y globalización	 377
§ 2. La armonización del derecho en la nueva Edad Media; la jurisprudencia entre sociedad y derecho codificado y el papel de la doctrina comparatista: guardián del legislador, juez de los jueces	 382
§ 3. El Derecho comparado entre teoría general y derecho
dogmático 	 384
Bibliografía 	 391
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La ciencia y el método es el primero de dos volúmenes de la obra de "Derecho constitucional comparado", pensado y escrito por Lucio Pegoraro y Angelo Rinella. Éste está dedicado a los problemas metodológicos de la comparación, mientras que el segundo se ocupará del derecho sustancial; lo firmarán los dos autores y se publicará al final de 2016.
Este libro va dirigido específicamente al público ibérico y latinoamericano, donde en las universidades no se practica mucho (o no del todo) el derecho comparado (y, en particular, el Derecho constitucional comparado).
Ello -espero- justifica la insistencia sobre algunos puntos, que, en otros países europeos, son consolidados: por ejemplo, la distinción entre derecho comparado y derecho extranjero, la historia de la materia, o las diferencias entre las aportaciones de comparatistas de formación en derecho civil y en derecho constitucional. Como también algunas posiciones polémicas, debidas a la percepción personal de un sentido no siempre correcto dado, en estos países, a la comparación jurídica (sentido que, por otro lado, también circula en Europa).
En las notas he intentado usar fuentes de proveniencia diferente; pero obviamente se tiene un mejor conocimiento (y, sobre todo, una mayor accesibilidad) de las más cercanas, aunque un comparatista debería -pero sólo es posible en teoría- olvidar su cultura de origen.
He intentado citar artículos y volúmenes en versión original, con algunas excepciones (sobre todo para las fuentes en alemán y las utilizadas en libros o ensayos traducidos a otro idioma). La bibliografía de derecho sustancial es reducida al mínimo, y seguramente no es exhaustiva (pero no era el objetivo del volumen tratar la materia en la sustancia).
Las citas de los libros y de las revistas han sido uniformadas en una suerte de "esperanto", sin usar ni el sistema anglosajón, ni el italiano o el francés, ni el alemán ni el estadounidense (por ejemplo, he usado, para indicar las diferentes fórmulas de los idiomas interesados -como "dirigido por", "coordinado por"- sólo "ed." o, en plural, "eds").
El libro representa una evolución y un desarrollo de ideas que en algunas partes habían sido expuestas en publicaciones anteriores. Además de las otras publicaciones que especificaré al final (muchas de las cuales se encuentran ya en Derecho constitucional comparado. Itinerarios de investigación, Fundap, Querétaro, 2011, y Ed. Un. Libre, Bogotá, 2012), me refiero en particular a tres libros: Introduzione al diritto pub-blico comparato. Metodologie di ricerca, Cedam, Padua, 2002, tr. parcial al castellano, Introducción al derecho público comparado, Unam, México, 2006, y Palestra, Lima, 2006; Diritto pub-blico comparato. Profili metodologici, Cedam, Padua, 2007; Diritto costituzionale comparato. Aspetti metodologici, Cedam, Padua, 2013. Los tres fueron escritos en colaboración con Angelo Rinella; de ellos he usado algunas partes, con cambios, actualizaciones, modificaciones e incluso algunos overruling. Las que se deben a la exposición original de Rinella (aunque compartida y pactada, en los libros citados) se refieren en particular a los § 9, 14, 15, 18, 19, 22 y 26.
A la hora de publicarlo, deseo agradecer los comentarios y las críticas de aquellos que en varias fases de la redacción han tenido la amabilidad de leer el texto; en particular, Antonio Reposo, Silvia Bagni, Serena Baldin, Miryam Iacometti, Eloisa D. Cosimo, Matteo Nicolini, Giorgia Pavani. Además, Giovanni Bognetti, hacia el cual me considero deudor de varias sugerencias, especialmente sobre la relación entre historia y derecho; a él van mi recuerdo y mi gratitud.
Finalmente, y sobre todo, gracias a Sabrina Ragone, que ha asumido la carga de traducir el texto, además de su lectura crítica.

Tras un siglo de "Derecho comparado" en sentido moderno, estudiar qué es y qué objetivos tiene la comparación jurídica (y, en nuestro caso, la comparación que se refiere al Derecho constitucional) podría parecer superfluo, pero no es así. Quedan muchas equivocaciones al respecto y muchos interrogantes a los que hay que contestar'.
Corno lo escribe Otto Pfersmann, "aprés quelques grandes tentatives visant á constituer un corps de doctrine et une méthodologie pour cette étrange discipline, on constaterá qu'elle progresse toujours de maniére parfaitement chaoti-que et que peu de comparatistes s'accordent sur la nature méme de leur objet. Ainsi le droit comparé a fait naitre d'im-menses espoirs, d'ambitieuses entreprises, mais il s'appuie toujours sur la plus faible des épistémologies"2. Como se ha dicho, para infringir el mito de la "regla unívoca", ello "constitue une menace por toute la science juridique"3 y desempeña una "fonction subversive"4.
Hay incertidumbre sobre si el Derecho comparado es una ciencia en sí, o un método para estudiar las materias jurídicas. Algunas veces, las preocupaciones prácticas ("servir a la legislación o a la jurisprudencia") prevalecen sobre las teóricas, o los dos niveles se superponen y se confunden.
Mencionaré más adelante esta y otras cuestiones no resueltas o, peor, olvidadas.
Existe un segundo aspecto que habrá que afrontar, que se conecta a las siguientes preguntas: ¿El Derecho constitucional comparado tiene, ratione materiae, sus características metodológicas, que lo distinguen de otras materias comparadas?
Entre los constitucionalistas hay todavía confusión entre estudio del derecho extranjero y estudios comparados, que son cosas diferentes. Muchas publicaciones y tesis doctorales ignoran el nexo instrumental entre un estudio de derecho interno (o "nacional") y la comparación: con los mismos instrumentos metodológicos, algunos usan la comparación para estudiar su derecho, otros comparan su sistema con otros ordenamientos, otros se limitan a investigaciones paralelas entre dos o más derechos, corno si estas operaciones fuesen conceptualmente iguales.
Numerosos problemas delicados a menudo se omiten, en el mejor de los casos, o se ignoran, en el peor de los casos: por ejemplo, los problemas de traducción, de clasificación, de selección de los elementos determinantes o de los formantes en los que basar una investigación, la creación de un tertium comparationis", la construcción de modelos, etc.
No parece siempre neta la distinción entre el Derecho comparado que llamaré "general" y sus ramas particulares: el Derecho privado comparado, el Derecho público comparado, el Derecho penal comparado, etc. Y la doctrina moderna no ha hecho muchos esfuerzos para individualizar lo que une las materias objeto de comparación y lo que las divide: no solo por su objeto, sino también por algunas consecuencias metodológicas. El Derecho constitucional comparado tiene como objeto las constituciones (independientemente del sentido de esta expresión) y por ello se sitúa, por algunos aspectos que tiene que afrontar, entre derecho y política', hasta el punto que algunos estudiosos lo incluyen entre las ciencias del Sein. En el respeto al método jurídico, ello implica una rigurosa (pero a la vez amplia) definición de lo que es jurídico y lo que no lo es; implica sensibilidades diferentes y a veces mayores hacia otras ciencias, implica atención para las fuentes factuales, implica consideración por las praxis y dinámicas políticas...
Buscando respuestas, el volumen se dividirá en cuatro capítulos.
Un breve capítulo I, dedicado al "léxico de la comparación", se centrará en los problemas de definición y en las diferencias entre estudio del derecho interno, o de derechos extranjeros específicos, y los estudios comparados, y allí reivindicaré la posibilidad de usar el método jurídico y el análisis del lenguaje también en los estudios comparados, a menudo obligados a tener en cuenta otras ciencias y dejar de un lado los elementos normalmente usados en el análisis jurídico tradicional de las familias de common law y civil law.
El capítulo II ("La comparación como método y como ciencia") abarcará los aspectos teóricos, científicos, heurísticos, de la comparación como ciencia (incluidos los problemas metodológicos, propios de cada ciencia). Afrontando los problemas en el Derecho comparado general, se confrontará con temas importantes que el Derecho constitucional comparado comparte con otras materias jurídicas, para marcar las analogías y diferencias respecto a las categorías generales de la comparación, elaboradas mayoritariamente por los estudiosos del Derecho privado.
En el capítulo III ["La comparación constitucional como fin (para construir la ciencia)"], se analizarán los factores de continuidad y discontinuidad respecto del objeto de investigación (lo que los constitucionalistas comparatistas pueden usar, sin cambiar métodos y conquistas de la comparación general, y lo que tienen que adaptar).
Las variables metodológicas (sección I) conciernen las amplias y delicadas cuestiones del lenguaje, las traducciones, los conceptos jurídicos, las metodologías de estudio, los formantes y los criptotipos, la interdisciplinariedad, los distintos niveles de la comparación, el tema de las analogías y diferencias, la diferencia entre macro y micro-comparación, las clasificaciones, el uso de los elementos pertinentes en las clasificaciones y en las investigaciones en general, las teorías de los modelos y su circulación.
La sección II del mismo capítulo se ocupará de las variables objetivas. Algunos objetos de estudio común y algunos instrumentos aplicativos exigen adaptaciones conforme a los esquemas generales: la interpretación constitucional no es lo mismo que la interpretación en general, pero influye sobre ésta; en los estudios de Derecho constitucional comparado, la clasificación de las familias jurídicas a veces es indispensable, otras superflua, mientras que a menudo es esencial, y siempre presupuesta, la noción de "formas de Estado". Algunos temas son comunes a cada rama de la ciencia jurídica, como las fuentes del derecho o la justicia constitucional, donde los resultados de los estudios de Derecho privado y de Derecho público convergen y se sitúan en ámbitos compartidos; en otros sectores, el objeto del Derecho constitucional comparado exige sensibilidad, metodologías y enfoques originales, donde las reivindicaciones de los estudiosos con formación de Derecho privado son útiles, pero raramente suficientes: piénsese en derechos y libertades, tipo de Estado (es decir, la división territorial del poder), formas de gobierno, organización del Estado.
La cuestión de si el Derecho comparado es una ciencia, o si la comparación es un método para estudiar cualquier rama del Derecho, incluido el constitucional, se conecta a las finalidades de las investigaciones y a la instrumentalidad entre fines y medios usados. El capítulo IV se ocupará de los problemas relativos a "cómo usar la ciencia". Es decir, cómo ponerla al servicio de fines prácticos: tanto para entender mejor el ordenamiento propio (el formante doctrinal), como para ayudar a jueces y legisladores (los formantes jurisprudencia) y legislativo/normativo) y armonizar o unificar el derecho, una vez que se han encontrado los elementos comunes y que se pueden compartir.
En las Conclusiones, finalmente, nos interrogaremos sobre las funciones del Derecho constitucional comparado a la luz de los procesos de homogeneización del derecho en la nueva "edad media" representada por la globalización y el papel de la jurisprudencia como nexo entre derecho codificado y elaboración doctrinal.
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