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Kelsen, Hans
(Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973) Pensador jurídico y político austriaco. Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Viena (desde 1917), Hans Kelsen fue uno de los principales autores de la Constitución republicana y democrática que se dio Austria en 1920, tras su derrota en la Primera Guerra Mundial (1914-18) y la consiguiente disgregación del Imperio Austro-Húngaro. En 1929 pasó a la Universidad de Colonia, pero la ascensión de Hitler al poder le llevó a dejar Alemania (1933).

    [toc] => PRIMERA PARTE: EL DERECHO NOMOESTATICA
I. EL CONCEPTO DEL DERECHO 	 3
II. LA SANCION	 58
III. EL ACTO ANTIJURIDICO 	 59
IV. EL DEBER JURIDICO	 68
V. LA RESPONSABILIDAD JURIDICA 	 75
VI. EL DERECHO SUBJETIVO  	87
VII. COMPETENCIA (CAPACIDAD JURIDICA) 	 105
VIII. IMPUTACION (IMPUTABILIDAD) 	 107
IX. LA PERSONA JURIDICA	 109
NOMODINAMICA
X. EL ORDEN JURIDICO	 129
XI. LA JERARQUIA DE LAS NORMAS 	 146
XII. JURISPRUDENCIA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA SOCIOLOGICA 	 192

SEGUNDA PARTE: EL ESTADO
I. EL DERECHO Y EL ESTADO	 215
II. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO 	 246
III. LA SEPARACION DE PODERES	 318
IV. FORMAS DE GOBIERNO. DEMOCRACIA Y AUTOCRACIA     335
V. FORMAS DE ORGANIZACION: CENTRALIZACION Y DESCENTRALIZACION	 360
VI. DERECHO NACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL  390
    [free_reading] => El presente libro tiene por objeto formular nuevamente, más bien que volver a publicar, pensamientos e ideas anteriormente expuestos en alemán y en francés. El propósito ha sido doble: en primer término, presentar los elementos esenciales de lo que el autor ha denominado la "teoría pura del derecho", en forma tal que esos elementos resulten más accesibles a quienes se han educado en las tradiciones y atmósfera del Common Law; en segundo lugar, dar a tal teoría una formulación que la haga capaz de abarcar tanto los problemas e instituciones de los derechos inglés y norteamericano, como los de los países de derecho escrito, para los que fue originariamente formulada. El autor confía en que esta nueva formulación haya podido traducirse en un perfeccionamiento.
La doctrina que será expuesta en la parte principal de esta abra es una teoría general del derecho positivo. El derecho positivo es siempre el derecho de una comunidad determinada: el derecho de los Estados Unidos, el de Francia, el mexicano, el internacional. Realizar una exposición científica de estos órdenes jurídicos particulares constitutivos de las correspondientes comunidades jurídicas, es el propósito de la teoría general del derecho contenida en este tratado. Dicha teoría, resultado de un análisis comparativo de los distintos ordenamientos jurídicos positivos, ofrece los conceptos fundamentales que permiten describir el derecho positivo de una comunidad jurídica determinada. El objeto de estudio de una teoría general del derecho consiste en las normas jurídicas, sus elementos, su interpretación, el orden jurídico como totalidad, su estructura, la relación entre los diferentes ordenamientos jurídicos y, por último, la unidad del derecho en la pluralidad de los ordenamientos jurídicos positivos.
Como el objeto de esta teoría general del derecho es permitir al jurista que se ocupa de un orden jurídico particular -ya se trate del abogado, del juez, del legislador o del profesor de derecho- entender y describir en la forma más exacta posible su propio derecho positivo, tal teoría tiene que derivar sus conceptos exclusivamente del contenido de las normas jurídicas positivas. No debe hallarse influida por los motivos o intenciones del legislador o por los deseos o intereses de los individuos con respecto a la formación del derecho a que se encuentran sujetos, excepto en la medida en que esos motivos o intenciones, esos deseos o intereses, se manifiestan en el material producido por el proceso de la legislación. Lo que no logre encontrarse en el contenido de las normas jurídicas positivas, no puede formar parte de un concepto jurídico. La teoría general, tal como es presentada en este libro, se dirige a un análisis estructural del derecho positivo, más que a una explicación psicológica o económica de sus condiciones, o a una estimación moral o política de sus fines.
Cuando esta doctrina es denominada "teoría pura del derecho", se quiere expresar con ello que se la ha mantenido libre de todos los elementos extraños al método específico de una ciencia cuyo exclusivo propósito es el conocimiento del derecho, no la formación del mismo. 
La ciencia tiene que describir su objeto tal como realmente es, y no prescribir cómo debiera o no debiera ser desde el punto de vista de determinados juicios estimativos. Este último es un problema político y, como tal, concierne al arte del gobierno, que es una actividad dirigida hacia valores, no un objeto de la ciencia, ya que ésta estudia realidades.
Sin embargo, la realidad a que la ciencia del derecho se refiere, no es la realidad que constituye el objeto de la ciencia natural. Si es necesario separar la ciencia jurídica de la política, no es menos necesario separarla de la ciencia natural. Una de las tareas más difíciles de una teoría general del derecho es determinar la realidad específica de su objeto, mostrando la diferencia que existe entre la realidad jurídica y la realidad natural. La realidad específica del derecho no se manifiesta en la conducta real de los individuos sometidos al orden jurídico. Tal conducta puede hallarse o no de acuerdo con el orden cuya existencia constituye la realidad en cuestión. El orden jurídico determina cómo debe ser la conducta de los hombres. Es un sistema de normas, un orden normativo. El comportamiento de los individuos, tal como realmente es, se encuentra determinado por leyes de la naturaleza, de acuerdo con el principio de causalidad. Este comportamiento es una realidad natural. Y en la medida en que la sociología trata esta realidad en cuanto determinada por leyes causales, tal disciplina es una rama de la ciencia natural. La realidad jurídica, la existencia específica del derecho, se manifiesta a sí misma en un fenómeno que suele designarse con el nombre de positividad del derecho. El objeto específico de la ciencia jurídica es el derecho real o positivo, en oposición a un derecho ideal, meta de la política. Así como la conducta real de los individuos puede corresponder o no a las normas del derecho positivo que la regulan, el derecho positivo puede corresponder o no a un derecho ideal, que se presenta como encarnación de la justicia o derecho "natural". La realidad del derecho positivo aparece precisamente en esta su relación con el derecho ideal, llamado "natural" o justo.
La teoría pura del derecho no considera su objeto como una copia mis o menos imperfecta de una idea trascendente. No pretende concebir el derecho como creación de la justicia, o como criatura humana de un progenitor divino. La teoría pura del derecho insiste en una clara distinción entre derecho empírico y justicia trascendente, excluyendo a esta última de su objeto específico. No ve en el derecho la manifestación de una autoridad sobrehumana, sino una técnica social específica basada en la humana experiencia; la teoría pura del derecho se niega a ser una metafísica jurídica. Consecuentemente, no busca la base del derecho -esto es, la razón de su validez-en un principio metajurídico, sino en una hipótesis jurídica-- es decir, en una norma básica que debe establecerse por medio de un análisis lógico del pensamiento jurídico real.
Casi toda la ciencia jurídica tradicional se caracteriza por su tendencia a confundir la teoría del derecho positivo con ideologías políticas, disfrazadas unas veces con el ropaje de la especulación metafísica acerca de la justicia, otras con el de la doctrina del derecho natural. La ciencia jurídica tradicional confunde el problema de la esencia del derecho -esto es, la cuestión acerca de lo que el derecho realmente sea- con la cuestión acerca de lo que debiera ser. Esa teoría se inclina más o menos a identificar el derecho con la justicia. Por otra parte, algunas teorías jurídicas tienden a ignorar la línea divisoria que separa la teoría de las normas jurídicas que regulan la conducta humana, de la ciencia que explica en forma causal el comportamiento real de los hombres, y esa tendencia implica la confusión del problema de cómo deben los hombres conducirse jurídicamente con el de cómo se conducen en realidad y habrán probablemente de conducirse en lo futuro. Si la última cuestión es soluble, solamente podrá serlo sobre la base de una sociología general. Fundirse con esta última disciplina parece ser la ambición de la ciencia jurídica moderna. Pero únicamente separando la teoría del derecho de la filosofía de la justicia y de la sociología, será posible establecer una ciencia jurídica específica.
La orientación de la teoría jurídica pura es, en principio, la misma de la llamada jurisprudencia analítica. A semejanza de lo que hace John Austin en su famoso libro Lectores on Jurisprodence, la teoría pura del derecho trata de obtener sus resultados exclusivamente a través de un análisis del derecho positivo. Toda afirmación sostenida por la ciencia jurídica tiene que hallarse fundada en un orden jurídico positivo o en la comparación del contenido de ordenamientos diversos. La ciencia jurídica se distingue de la filosofía de la justicia y de la sociología jurídica, en cuanto se ciñe a un análisis estructural del derecho positivo, única forma en que puede lograr la pureza de su método. En este respecto no hay diferencia esencial entre la jurisprudencia analítica y la teoría pura del derecho. Las divergencias se deben a que la teoría jurídica pura trata de desenvolver el método de la jurisprudencia analítica en una forma más consistente que la seguida por Austin y sus partidarios. Lo dicho resulta especialmente verdadero en relación con conceptos fundamentales como los de norma jurídica, por una parte, y derecho subjetivo y deber jurídico, por la otra, que en la ciencia jurídica francesa y alemana se presentan como un contraste entre el derecho en sentido objetivo y en sentido subjetivo; y, por último, en lo que respecta a la relación entre derecho y Estado.
Austin comparte la opinión tradicional de que el derecho y el Estado son dos entidades diferentes, aun cuando no va tan lejos como la mayoría de los juristas, que conciben al Estado como creador del derecho, como el poder y autoridad moral detrás de éste, como el dios del inundo jurídico. La teoría pura del derecho muestra el verdadero significado de estas figuras de lenguaje. Enseña que el Estado, como orden social, tiene que identificarse necesariamente con el derecho o, cuando menos, con un orden jurídico específico, relativamente centralizado, es decir, con el orden jurídico nacional, en oposición al internacional, que es un orden altamente descentralizado. La teoría pura del derecho no sólo elimina el dualismo de derecho y justicia y el de derecho objetivo y derecho subjetivo, sino que suprime también el que suele establecerse entre derecho y Estado. Al proceder de este modo hace de la teoría del Estado una parte integrante de la teoría del derecho, y postula la unidad del derecho nacional y el derecho internacional dentro de un sistema jurídico que abarca todos los ordenamientos jurídicos positivos.
La teoría pura del derecho es una teoría monista. Pone al descubierto que el Estado, concebido como ser personal, no es, en el mejor de los casos, sino la personificación del orden jurídico nacional y, de manera más frecuente, una simple hipóstasis de ciertos postulados morales y políticos. Al abolir tal dualismo, mediante la disolución de la hipóstasis que suele conectarse con el ambiguo término "Estado", la teoría jurídica pura descubre las ideologías políticas que anidan en la ciencia jurídica tradicional.
Precisamente en virtud de su carácter anti-ideológico, la teoría pura del derecho se revela como una verdadera ciencia jurídica. La ciencia, como conocimiento, tiene siempre la tendencia inmanente a poner su objeto al descubierto. Pero la ideología política vela la realidad, ya sea transfigurándola, a fin de conservarla y defenderla, ya desfigurándola, a fin de atacarla, destruirla o reemplazarla por otra realidad. Toda ideología política tiene sus raíces en la voluntad, no en el conocimiento; en el elemento emocional de nuestra conciencia, no en el elemento racional. Brota de ciertos intereses o, más bien, de intereses distintos del interés por la verdad. Naturalmente que esta observación no implica un juicio de valor acerca de los intereses. No existe la posibilidad de adoptar una decisión racional relativamente a valores opuestos. Es precisamente de esta situación de donde surge un conflicto realmente trágico: el conflicto entre la verdad, como principio fundamental de la ciencia, y la justicia, como supremo desiderátum de la política.
La autoridad política que crea el derecho y, por tanto, que desea conservarlo, puede dudar de que sea deseable un conocimiento puramente científico de tal derecho, al margen de toda ideología política. De manera semejante, las fuerzas que tienden a destruir el orden actual y a reemplazarlo por otro que consideran mejor, es seguro que no harán gran uso del conocimiento científico del derecho. Pero a la ciencia jurídica no le interesa ni una cosa ni la otra. Este es el tipo de ciencia que trata de ser la teoría pura del derecho.
El postulado de la completa separación de la jurisprudencia y la política no puede ser sinceramente puesto en tela de juicio, si ha de existir una ciencia jurídica auténtica. Lo único dudoso es el grado que en este campo pueda alcanzar dicha separación. En tal respecto no hay realmente una diferencia muy marcada entre la ciencia natural y la social. Por supuesto que nadie sostendrá que la ciencia natural no corre el peligro de que los intereses políticos traten de influir en ella. La historia demuestra lo contrario, y revela con suficiente claridad cómo algunas veces un poder terreno se ha sentido amenazado por verdades concernientes al curso de los astros.
Pero el hecho de que en épocas pretéritas la ciencia natural haya sido capaz de alcanzar una completa independencia frente a la política, se debe al poderoso interés social en esta victoria: el interés en el progreso de la técnica, que sólo una ciencia libre puede garantizar. Pero la teoría social no conduce a una ventaja directamente derivada de la técnica social, del tipo de la que producen la física y la química en la adquisición de los conocimientos de ingeniería y de terapia médica. En la ciencia social y, especialmente, en la jurídica, no hay todavía una influencia capaz de contrarrestar el interés arrollador que quienes detentan el poder, lo mismo que aquellos que tratan de alcanzarlo, ponen en una teoría que favorece sus deseos, esto es, en una ideología política.
Lo dicho resulta verdadero especialmente en nuestra época, época de desquiciamiento en que los cimientos de la vida social se han visto estremecidos hasta lo más hondo por dos guerras mundiales. El ideal de una ciencia objetiva del derecho y del Estado, libre de todas las ideologías políticas, tiene mayores probabilidades de ser aceptada en un período de equilibrio social.
Parece, pues, que una teoría pura del derecho es inoportuna en la actualidad, cuando hemos visto cómo, en países poderosos e importantes, sometidos a una dictadura de partido, algunos de los más destacados representantes de la ciencia jurídica parecen no tener tarea más alta que la de servir -"con su ciencia"- al poder político del momento. Si, a pesar de ello, el autor se aventura a publicar esta teoría general del derecho y del Estado, lo hace en la creencia de que en el mundo angloamericano, en donde la libertad científica sigue siendo respetada y el poder político se encuentra más estabilizado que en cualquiera otra parte, las ideas gozan de una estimación mayor que el poder; y, también, con la esperanza de que en el Continente Europeo, una vez consumada su liberación de la tiranía política, le nueva generación será orientada hacia el ideal de una ciencia jurídica independiente, ya que el fruto de una ciencia tal no se pierde nunca.
El autor sólo pudo hallarse en condiciones de preparar este libro porque tuvo el privilegio de venir a los Estados Unidos y de trabajar durante dos años en la Universidad de Harvard. La oportunidad la debe principalmente a la generosa ayuda de la Fundación Rockefeller, a quien desea expresar su sincera gratitud.
Reconoce igualmente agradecido la considerable ayuda que le fue prestada por el Bureau of International Research, cuya beca le permitió elaborar la parte del libro relativa a la teoría del derecho internacional.
Expresa, además, su reconocimiento al Comité de la Asociación de las Escuelas Norteamericanas de Derecho, encargado de la traducción y la publicación de la 20th Century Legal Philosophy Series, que procuró los fondos para la traducción.
El autor está grandemente obligado con el profesor ¡crome Hall por las múltiples y valiosas sugestiones que le hizo, así como por el trabajo que se tomó al leer las pruebas.
Por último, quiero dar las gracias al doctor Anders Wedberg por la valiosa ayuda que prestó al hacer la traducción inglesa de la mayor parte de la obra, traducción que fue posteriormente revisada por el autor, así como al doctor Wolfgang Kraus, por la traducción de la monografía Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechetslehre und des Rechtspositívismus (1929) que aparece en el apéndice con el título de La Doctrina del Derecho Natural y el Positivismo Jurídico.
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